那么,如何处理这三种文明和文明秩序之间的关系,是让三者不分主次、齐头并进呢,还是要在其间分出主次,并由主导文明来结构其它文明?事实上,客观情势已经选择了后者。
所谓返观,只不过是要求抽象法学理论放弃逃避实在法、逃避问题的心态,放弃以制造"贫血的概念体系"为旨趣的理论努力。第一步研究确定整个理论的基础、即正确性要求问题。
作为法律家之志业的法学应该担当起这个职能。某些杂志还出版了法律论证理论的研究专号。从历史上看,法学沿着两条线索发展:一个是法律家或专业法学家的法学,这种法学"以某个特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案"。有人甚至提出要创建一门与立法学并列的"司法学"(Rechtssprechungswissenschaft),作为抽象法学理论的分支。故此,法律论证也被当作法律逻辑的内容,属于法学方法论或法律决定的理论,而不是当作法律论证理论本身来对待。
有关法律论证思想的主题,阿列克西于1999年撰写的一篇文章《我的法哲学:理性的制度化》中曾做过这样的概括:"制定和实效构成了法的现实的或制度化的维度,而正确性则构成其理想的或可论辩性的维度。直面近实在法及其存在的实践问题,同样可以通达抽象法学理论"心仪高远"的目标。然而,应用性只是说明了以法学、教育学、行政管理学为代表的软/应用学科的共性,且法学的应用性具有很强的功利性,不是法学知识特性的全部,而且相比政治学、社会学等软学科,法学不那么软而有些硬,因为它有一个硬对象——法律,但法又是可变的,导致法学研究对象的可变性,又没有物理学、化学的客体那么硬。
另一方面,需要忠实于自己的学术群体,并遵守它的各种准则。其次是法律理论,它基于各实证法的体系化教义学而生成,兴趣主要在实证法的整体形式和结构上,以分析性和清晰性为目标,生产各门实证法共同适用的一般理论,其主题为一般法律定义、规范理论、法律体系、法律效力、法律的分类等,分析法学或逻辑规范实证法学是其代表性学派。图2比格兰模型以及英国学者托尼·比彻的改进,为学科分类提供了新视角,在学科分类、学科与教学、学科与职业等研究中被广泛采用。德国学者卢曼认为,每个能称为系统的必是封闭的,有其自治性符号,如政治系统的有权/无权,道德系统的善/恶二值,而法区别于其他事物的自治性符号是合法/非法。
(11)美国学者莫纳什和沃克称为用于确定事实的社会科学、用于立法的社会科学和在诉讼准备中的社会科学,参见[美]约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克:《法律中的社会科学》(第六版),何美欢、樊志斌、黄博译,法律出版社2007年版,第2、3、6章。(41)参见[德]乌尔弗里德·诺伊曼:法律论证理论大要,郑永流、念春译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(8),北京大学出版社2005年版,第11页。
(29)一般性研究可参见林来梵、郑磊:基于法教义学概念的质疑——评《中国法学向何处去》,《河北法学》2007年第10期,第19~24页。参见Lee Epstein Gary King,Rules of inference,University of Chicago Law Review,69.1,p.6(2002)。立法者改三个字,图书馆成为废纸,这既道出了注释法学的尴尬,也滋生了以法律改革、法律修改为己任的教义学。①在我国,讨论是从围绕静态法律的政治法学,到关注法律应用的社科法学和规范法学展开的,其中也有对法学是否为科学的辨析。
古罗马时期的注释法学派和评注法学,不仅是理解罗马法文本,还部分成为应用罗马法的方法,但它们并不担任构建体系的任务,而是通过给出一定视角来探讨问题。美国法律报告(American Law Reports)和法律重述(Restatements of the Law)也属此教义学,法律报告由注释和判例两部分组成。因为法律解释学只是法律教义学的一个类别,而且法律解释也只是法律方法之一种。⑤确定主要法律渊源(包括立法、授权立法和判例法)。
(35)其中比格兰模型影响最大,几乎后来所有的学者在进行学科分类时都借用他的软/硬分类方法,软/硬维度是以学科领域的所有学者对某一特定的研究范式或理论体系的认同程度来描述学科理论属性的一个指标,认同度高,则学科硬度高、软度低。3.某个学科的评价术语与相关知识领域联系紧密,如历史学家会称赞一部作品出神入化,数学家和物理学家常对简明、经济、多产的作品给予高度的赞赏。
属于右上区中的法学的知识生产具有与左上区的法律教义学相同的特定目的:立法和司法实务,但达到特定目的的方法不同,即受非法律因素的影响和大量运用非法律的知识,同时,其处在服务地位。如在法律教义学内部,理论的法律教义学与法律教义学的前三类(实践部分)存在不断地相互作用的关系:每个法律判断产生于一定的理论(概念)框架内,这是由理论的法律教义学所预定的。
今天作为非教义立场的中坚的社会—法律研究范围较之大大拓展,它无统一的学术领域和独特的研究主题,其内部的立场并不一致,但都与教义学有别,即避免过分关注法律和规则,而是考虑法律应该解决的问题、法律服务的目的、实际影响法律的社会背景等。在此回应一下社会和学界对法学在理论与实践的关系上的批评。其附产品是我们还在争论法学教育是否为职业教育。在欧洲近代制定法产生前,法学家关于罗马法等的学说也是有效的,形成所谓的法学家法,它是当时主要的法律教义,这时学说与教义是一体的。(43)同上,第112~121、47~50页。胡玉鸿:法学是一门科学吗?,《江苏社会科学》2003年第4期,第165~171页。
②有损害结果(自己有损失)。在英美地区,除最激进的法律研究外,大多数人也认为,教义分析的一些元素在所有的研究形式中都能找到,(16)如法律的概念分析在澳大利亚法学院长理事会(CALD,Council of Australian Law Deans)的研究报告中被作为法律研究的基础而存在。
过去人们只认识到法学研究什么,而忽视了法学产出什么。图2 比格兰模型 图3 阿瑟斯法学研究模型 实际上,自20世纪60年代以来,学者们先是从知识特性入手寻找各学科的更根本的差异,它包括学科目标、主题、方法、使用的文献等的共识,在此基础上形成学科范式,共识高的学科范式发展水平就高,反之则低。
被置于这个矩阵的各法学分支是当代的学说,不包括历史上的学说,如历史法学派。随着科学发展,这一理论与实践两分的观念从人与自然的关系方面逐渐被拓展到整个人类活动,从自然科学领域逐渐被拓展到整个知识活动,法学亦未能幸免,这从其称谓变化上即可得到证明,德语中从Jurisprudenz到Rechtswissenschaft,英语中从Jurisprudence到Legal science或Science of Law。
当我们在学科地图中寻找法学的位置时,又发现在既有不同的分类系统中它被如此不同地定位,与其他学科存在如此不同的联系。也服务于司法,尤其在证明个案事实中,在需要以详细的实证材料与周密的统计数据为依据来描述和分析事物之间的因果关系时,如在商标侵权案件中关于消费者混淆商标的问题,对消费者商标认知的社会调查报告的作用较大,这就是所谓社会科学证据。今日讨论最激烈的非何谓法律教义学的功能和定位莫属,这大体与西方的讨论主题相当,但尚未见钱塘江大潮,小潮时有起落,却自有不规则路线。再次是法律比较,它的任务是对不同国家和不同时期的实证法进行关于规范和功能的比较,以改进本国的法律和为司法提供参考意见。
首先必须指出,理论与实践的观念在不同时期的含义不同:一是亚里士多德式的,亚氏把理论和实践看成是两类不同的知,即理论之知和实践之知(实践智慧),法学属实践之知。苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版。
二是将预设规范中未包含的各种因素作为实质判断的根据,如道德的、政治的、经济的、社会的和文化的因素,甚至还有法官的经验、是非感、心理状态等,它们事实上起着法律的作用,可称为事实的法律,因法律观不同而形成不同的法学。它的体系也从对现行法律有的解释拓展到对法律的正当性的评价和法律漏洞的填补,所以,那种将法律教义学等同于法律解释学、将法律方法论与法律解释学等同的看法是历史的,未反映当今的学术面貌。
白斌:论法教义学:源流、特征及其功能,《环球法律评论》2010年第3期,第5~17页。除上述外,本文认为,法学学术部落文化还体现在学科、专业和职业的紧密联系上。
(四)右下区:弱实践——非教义立场 这一区域的学说既是外部的,也是理论的,功用在于提供看待法律及实践的新视角,是一群典型的视角主义学说。说得再宏观一些,非教义的对什么是正当的法律的回答必须经由教义的对什么是法律的回答才有实际效力。尽管人们听凭法学受神学和哲学的奴役,却让其发挥出定纷止争的功能。法律教义学直接以应用、解释、改造和系统化现行有效的法形成知识,非教义学以对现行有效的法的不同态度形成知识,或批判,或诠释,或补充,或替代。
再次,也是致命的,教义的研究过分限制和缩小了可选择的范围和主题,它假设法律存在于客观的教义上的真空中,没有适当考虑法律过程的社会、经济和政治意义,而今天的法律职业越来越被拖入更大的社会环境中,在研究法律运行的背景和法律如何关联和影响这种背景时,教义方法没有也不能提供一个适当解决所出现的新问题的框架。参与视角指认知主体与认知对象不可分离,方法是理解、评价。
而争论3科学与实践智慧则是两轴都要处理的。(41)在英文中,Law一词既可指法,也可来表达法学,这是否为法与法学的这种联系的又一佐证,尚待验明。
(40)参见前注(37),[英]托尼·比彻、保罗·特罗勒尔书,第38~39页。二是近代才流行起来的、在今天成为主流的观念,即理论是知,实践是行,理论应付诸实践,实践受理论指导。